The boss by kubicki in DeviantArtPor José Miguel Barba Radanovich [2]
"A través de la historia, los oradores y poetas han enaltecido la libertad, pero ninguno ha explicado el porqué de su importancia. Nuestra actitud frente a tal realidad está basada en si hemos de considerar la civilización como algo fijo o como algo en movimiento... en una sociedad en movimiento cualquier restricción de la libertad disminuye el número de posibilidades que se intenta lograr, con lo que se reduce el índice de progreso. En tal sociedad la libertad se concede a los individuos no en razón a que les proporcione mayor bienestar, sino por qué el termino medio de ellos servirá al resto de nosotros mejor que si cumplieran cualquier clase de órdenes que supiéramos darles" [3]
Nos dice la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en su artículo 288º (5) que es deber de los abogados: "guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice"; la falta a este deber, acarrea una sanción : "no menor de uno (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses" según el artículo 292º de la misma norma.
El Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú , en función del principio ne bis in indem, no aborda el tema, pero no por ello, las faltas son menos temidas. La falta de respeto a la autoridad de la que hablamos aquí, es referida en el Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho, redactado por Beatriz Boza y Christian Chocano, en su artículo 55º. [4]
Entendemos entonces que dichas faltas no deben ser tomadas a la ligera y que la comunidad (los sujetos sometidos a dichas normas) ha valorado la situación y la ha normado sin reclamaciones.
El que sigue es, por un lado, un breve análisis de las consideraciones que el juzgador (sea el juez o el presidente del tribunal ético, en el supuesto del Proyecto del Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho, al cual llamamos PCERPED) deberá tener en cuenta al momento de "tasar" estas faltas de palabra y por otro, una crítica a la idea de sanción para nuestra principal herramienta como abogados: La palabra.
El Cálculo segun la legislación peruana
Debemos tener presentes algunas notas con respecto a la legislación aplicable a la circunstacia materia del presente análisis. La primera de ellas es la naturaleza de los procesos sancionadores iniciados por los jueces al amparo de los artículos 288º inciso 5) y 292º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los que regulan la obligación de los abogados de “...guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice;” y las sanciones correspondientes a este incumplimiento.
Dicho lo anterior, entendemos que nos encontramos frente a una regulación administrativa y no penal, y que por lo tanto, debemos estar sujetos a las disposiciones que hay previstas para esta, pero sin que ello signifique, por su relación con la materia en discusión, los principios del Derecho penal en todo lo referente a la protección de derechos del individuo, legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, debido proceso, y un largo etcétera. [5]
Ahora, comprendidos los límites a que tendremos que sujetar nuestro análisis, pasaremos a revisar el caso específico de la “Falta de respeto a la Autoridad”
En el caso de la llamada “Falta de Respeto a la autoridad”, nos encontramos ante el antiguo conflicto entre las libertades de Información, Opinión, Expresión y Difusión del pensamiento, reconocidos en el inciso 4° del artículo 2° de la Constitución Política del Perú frente al bien Jurídico Honor, reconocido en el inciso 7° del mismo artículo. Siendo que este conflicto no es de ninguna manera nuevo, y que reconocemos los límites impuestos por el Derecho penal; nos referiremos al ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116, DE 13 OCTUBRE 2006 [6], que establece como doctrina legal, reglas de ponderación frente al citado conflicto, que son precedente vinculante obligatorio.
En función de ello, se deberá ejecutar, puestos frente a un caso de “falta de respeto a la autoridad”, el “juicio ponderativo” [7] al que hace mención el Acuerdo Plenario, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. Dicho juicio ponderativo exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho en cuestión. También debe tenerse presente en este juicio ponderativo que la protección del afectado, en el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas, se relativizará cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública como lo son los jueces y las que el Proyecto de Código denomina Autoridades. [8]
Doctrina Penal
Es nuestro parecer que debe tenerse en cuenta también un elemento no mencionado hasta este punto: La tipicidad subjetiva del hecho.
El hecho que le atribuimos al administrado solo puede realizarse de manera dolosa; por ello, requiere del animus injuriandi o animus difamandi probado para poder sancionarse. Entonces, de encontrarnos en el caso de una afirmación que se hace sin intención de ofender a la autoridad; sin importar que hayan podido resultar ofensivas sin conocimiento e intención del administrado, no podremos someterlo a las sanciones resultantes de un “orgullo herido” más allá de su control o voluntad. [9]
Finalmente, en revisión de los párrafos anteriores, diremos que el juzgador deberá tener en cuenta a la hora de determinar la sanción administrativa:
1) La legislación nacional.- En tanto esta le brindará el rango de acción en el cual se habrá de desenvolver al momento de sancionar. La legislación nacional le da un marco con el cual limitará hasta donde puede extender la capacidad punitiva.
2) Los límites que impone el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.- Como mencionamos líneas arriba, los límites que funcionan para ambos se refieren a principios de protección de la persona y del debido proceso, garantías que nunca deben escapar a la visión del juzgador.
3) La ponderación del Derecho de Información, Opinión, Expresión y Difusión del pensamiento, frente al bien Jurídico Honor.- Señalada por el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Nº 3/2006 CJ-116 y que comprenderá el análisis de lo esencial en un derecho y otro, determinando el campo de vulneración, de haberlo.
4) La naturaleza y calidad de la parte ofendida.- Siendo que el juez es una figura pública y de enorme relevancia política, está sujeto a reglas especiales de acuerdo con nuestro Código Penal.
5) La voluntad de la parte “ofensora”.- Que hemos revisado líneas arriba, con lo cual determinaremos la presencia de los tipificantes “animus injuriandi” y “animus difamandi”, además de la real incidencia en el Bien Jurídico Honor y su profundidad.
Parte Final
No quisiera que la presente sección sea considerada como un párrafo de conclusiones, dedicado a resumir y exponer una síntesis de lo dicho; pues es mi parecer que el artículo que acaba de leer es suficientemente conciso y expone precisamente los fundamentos jurídicos a considerar, al juzgar el evento que analizamos (las faltas de palabra en el contexto del proceso). Esta sección es precisamente una parte final en la que quisiera reflexionar sobre la necesidad de estas normas y la pertinencia de su permanencia en el sistema jurídico. Para ello será necesario regresar sobre dos motivos que originalmente me motivaron a la presente investigación:
I) La carrera de Derecho y las letras en general son profesiones basadas en el manejo y creación de palabras y su asociación e interpretación. Es por ello que sancionar las palabras; como pretende hacer el PCERPED de los doctores Boza y Chocano, o como a la actualidad hace la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta en un contrasentido para una profesión que esencialmente se desenvuelve en el breve campo entre las líneas de un contrato o la letra estricta de la ley. Por ello, es mi sentir que no podemos permitir más restricciones a las expresiones emitidas frente a un juez, arbitro o autoridad en general (que según el PECERPED incluye a todo funcionario del PJ), previendo sanciones para: a) una forma del derecho de libertad de expresión recogido en el artículo 2.4 de nuestra Constitución y b) una acción que no tiene ningún incentivo favorable, hasta donde puede preverse. Si algo, las faltas de palabra tienen el enorme estigma de cargar negativamente la percepción de un punto, y de parcializar a su victima en contra del emisor; ¿Por qué querría cualquier abogado hacerle ese daño a su caso? Esa respuesta corresponde a la autonomía privada y no a la legislación ex–ante del PCERPED o la LOPJ, de la misma manera que las formas contractuales con potencial perjuicio para una parte es soportado a favor de la libertad.
II) Un rápido vistazo a los libros: Friedrich A. Hayek, “Los Fundamentos de la Libertad” y Harris Sam, “The Moral Landscape: How Science can Determine Human Values” este último aparecido en la segunda mitad del año 2010. En ellos se trata la naturaleza y evolución de la libertad, refriéndose a la necesidad de tratar la libertad y respetarla a toda costa, caso contrario, nos arriesgamos a perder el impulso necesario para desarrollar las carreras y artes que marcarán esta época para el futuro, y el verdadero norte moral que debe guiarnos en la concepción de uno mejor.
Por ello, el procedimiento de sanción en el caso de faltas de palabra debe preferir siempre permitir las ideas trascendentes, en lugar de fijarse en los detalles, los hechos circunstanciales y anecdóticos, que es como deberían (a lo sumo) ser entendidos. Ponemos también sobre la mesa el hecho que el análisis presentado hasta este punto le otorgará a un juzgador razonable los puntos necesarios para considerar las atenuantes y agravantes en un tema de determinación de pena, en el caso que se decida sancionar estos hechos.
Huacho, 17 de Octubre de 2010
___________________________________________________
[1]Mi total agradecimiento al Dr. Luis Yshii por su amable colaboración y entusiasmo.
"A través de la historia, los oradores y poetas han enaltecido la libertad, pero ninguno ha explicado el porqué de su importancia. Nuestra actitud frente a tal realidad está basada en si hemos de considerar la civilización como algo fijo o como algo en movimiento... en una sociedad en movimiento cualquier restricción de la libertad disminuye el número de posibilidades que se intenta lograr, con lo que se reduce el índice de progreso. En tal sociedad la libertad se concede a los individuos no en razón a que les proporcione mayor bienestar, sino por qué el termino medio de ellos servirá al resto de nosotros mejor que si cumplieran cualquier clase de órdenes que supiéramos darles" [3]
Nos dice la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en su artículo 288º (5) que es deber de los abogados: "guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice"; la falta a este deber, acarrea una sanción : "no menor de uno (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses" según el artículo 292º de la misma norma.
El Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú , en función del principio ne bis in indem, no aborda el tema, pero no por ello, las faltas son menos temidas. La falta de respeto a la autoridad de la que hablamos aquí, es referida en el Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho, redactado por Beatriz Boza y Christian Chocano, en su artículo 55º. [4]
Entendemos entonces que dichas faltas no deben ser tomadas a la ligera y que la comunidad (los sujetos sometidos a dichas normas) ha valorado la situación y la ha normado sin reclamaciones.
El que sigue es, por un lado, un breve análisis de las consideraciones que el juzgador (sea el juez o el presidente del tribunal ético, en el supuesto del Proyecto del Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho, al cual llamamos PCERPED) deberá tener en cuenta al momento de "tasar" estas faltas de palabra y por otro, una crítica a la idea de sanción para nuestra principal herramienta como abogados: La palabra.
El Cálculo segun la legislación peruana
Debemos tener presentes algunas notas con respecto a la legislación aplicable a la circunstacia materia del presente análisis. La primera de ellas es la naturaleza de los procesos sancionadores iniciados por los jueces al amparo de los artículos 288º inciso 5) y 292º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los que regulan la obligación de los abogados de “...guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice;” y las sanciones correspondientes a este incumplimiento.
Dicho lo anterior, entendemos que nos encontramos frente a una regulación administrativa y no penal, y que por lo tanto, debemos estar sujetos a las disposiciones que hay previstas para esta, pero sin que ello signifique, por su relación con la materia en discusión, los principios del Derecho penal en todo lo referente a la protección de derechos del individuo, legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, debido proceso, y un largo etcétera. [5]
Ahora, comprendidos los límites a que tendremos que sujetar nuestro análisis, pasaremos a revisar el caso específico de la “Falta de respeto a la Autoridad”
En el caso de la llamada “Falta de Respeto a la autoridad”, nos encontramos ante el antiguo conflicto entre las libertades de Información, Opinión, Expresión y Difusión del pensamiento, reconocidos en el inciso 4° del artículo 2° de la Constitución Política del Perú frente al bien Jurídico Honor, reconocido en el inciso 7° del mismo artículo. Siendo que este conflicto no es de ninguna manera nuevo, y que reconocemos los límites impuestos por el Derecho penal; nos referiremos al ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116, DE 13 OCTUBRE 2006 [6], que establece como doctrina legal, reglas de ponderación frente al citado conflicto, que son precedente vinculante obligatorio.
En función de ello, se deberá ejecutar, puestos frente a un caso de “falta de respeto a la autoridad”, el “juicio ponderativo” [7] al que hace mención el Acuerdo Plenario, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. Dicho juicio ponderativo exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho en cuestión. También debe tenerse presente en este juicio ponderativo que la protección del afectado, en el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas, se relativizará cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública como lo son los jueces y las que el Proyecto de Código denomina Autoridades. [8]
Doctrina Penal
Es nuestro parecer que debe tenerse en cuenta también un elemento no mencionado hasta este punto: La tipicidad subjetiva del hecho.
El hecho que le atribuimos al administrado solo puede realizarse de manera dolosa; por ello, requiere del animus injuriandi o animus difamandi probado para poder sancionarse. Entonces, de encontrarnos en el caso de una afirmación que se hace sin intención de ofender a la autoridad; sin importar que hayan podido resultar ofensivas sin conocimiento e intención del administrado, no podremos someterlo a las sanciones resultantes de un “orgullo herido” más allá de su control o voluntad. [9]
Finalmente, en revisión de los párrafos anteriores, diremos que el juzgador deberá tener en cuenta a la hora de determinar la sanción administrativa:
1) La legislación nacional.- En tanto esta le brindará el rango de acción en el cual se habrá de desenvolver al momento de sancionar. La legislación nacional le da un marco con el cual limitará hasta donde puede extender la capacidad punitiva.
2) Los límites que impone el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.- Como mencionamos líneas arriba, los límites que funcionan para ambos se refieren a principios de protección de la persona y del debido proceso, garantías que nunca deben escapar a la visión del juzgador.
3) La ponderación del Derecho de Información, Opinión, Expresión y Difusión del pensamiento, frente al bien Jurídico Honor.- Señalada por el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Nº 3/2006 CJ-116 y que comprenderá el análisis de lo esencial en un derecho y otro, determinando el campo de vulneración, de haberlo.
4) La naturaleza y calidad de la parte ofendida.- Siendo que el juez es una figura pública y de enorme relevancia política, está sujeto a reglas especiales de acuerdo con nuestro Código Penal.
5) La voluntad de la parte “ofensora”.- Que hemos revisado líneas arriba, con lo cual determinaremos la presencia de los tipificantes “animus injuriandi” y “animus difamandi”, además de la real incidencia en el Bien Jurídico Honor y su profundidad.
Parte Final
No quisiera que la presente sección sea considerada como un párrafo de conclusiones, dedicado a resumir y exponer una síntesis de lo dicho; pues es mi parecer que el artículo que acaba de leer es suficientemente conciso y expone precisamente los fundamentos jurídicos a considerar, al juzgar el evento que analizamos (las faltas de palabra en el contexto del proceso). Esta sección es precisamente una parte final en la que quisiera reflexionar sobre la necesidad de estas normas y la pertinencia de su permanencia en el sistema jurídico. Para ello será necesario regresar sobre dos motivos que originalmente me motivaron a la presente investigación:
I) La carrera de Derecho y las letras en general son profesiones basadas en el manejo y creación de palabras y su asociación e interpretación. Es por ello que sancionar las palabras; como pretende hacer el PCERPED de los doctores Boza y Chocano, o como a la actualidad hace la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta en un contrasentido para una profesión que esencialmente se desenvuelve en el breve campo entre las líneas de un contrato o la letra estricta de la ley. Por ello, es mi sentir que no podemos permitir más restricciones a las expresiones emitidas frente a un juez, arbitro o autoridad en general (que según el PECERPED incluye a todo funcionario del PJ), previendo sanciones para: a) una forma del derecho de libertad de expresión recogido en el artículo 2.4 de nuestra Constitución y b) una acción que no tiene ningún incentivo favorable, hasta donde puede preverse. Si algo, las faltas de palabra tienen el enorme estigma de cargar negativamente la percepción de un punto, y de parcializar a su victima en contra del emisor; ¿Por qué querría cualquier abogado hacerle ese daño a su caso? Esa respuesta corresponde a la autonomía privada y no a la legislación ex–ante del PCERPED o la LOPJ, de la misma manera que las formas contractuales con potencial perjuicio para una parte es soportado a favor de la libertad.
II) Un rápido vistazo a los libros: Friedrich A. Hayek, “Los Fundamentos de la Libertad” y Harris Sam, “The Moral Landscape: How Science can Determine Human Values” este último aparecido en la segunda mitad del año 2010. En ellos se trata la naturaleza y evolución de la libertad, refriéndose a la necesidad de tratar la libertad y respetarla a toda costa, caso contrario, nos arriesgamos a perder el impulso necesario para desarrollar las carreras y artes que marcarán esta época para el futuro, y el verdadero norte moral que debe guiarnos en la concepción de uno mejor.
Por ello, el procedimiento de sanción en el caso de faltas de palabra debe preferir siempre permitir las ideas trascendentes, en lugar de fijarse en los detalles, los hechos circunstanciales y anecdóticos, que es como deberían (a lo sumo) ser entendidos. Ponemos también sobre la mesa el hecho que el análisis presentado hasta este punto le otorgará a un juzgador razonable los puntos necesarios para considerar las atenuantes y agravantes en un tema de determinación de pena, en el caso que se decida sancionar estos hechos.
Huacho, 17 de Octubre de 2010
___________________________________________________
[1]Mi total agradecimiento al Dr. Luis Yshii por su amable colaboración y entusiasmo.
[2]Estudiante de Derecho Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
[3]H. B. Phillips, “On the Nature of Progress”, American Scientist, t. XXXIII, 1945, p. 255 (citado por Friedrich A. Hayek, “Los Fundamentos de la Libertad” 5ta edición en español, Unión Editorial).
[4]Beatriz Boza Dibos y Christian Chocano Davis “Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad Profesional en Derecho” Primera Edición, pg 174.
[5]Ab. Carlos Cortaza Vinueza, “Separación entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista Jurídica Online, pg 243 y ss. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=100&Itemid=34
[6]http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/jurisprudencia/j_20080616_39.pdf
[7]Para un análisis realmente exhaustivo de las normas de ponderación revisar: El principio de proporcionalidad en sentido estricto: Miguel A. León Untiveros “Metodología para la aplicación de la Ley de la Ponderación y la fórmula del peso” en Foro Jurídico Nº 9, pg 49.
[8]Al respecto, véase los fundamentos 57 y 59 de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo con fecha 23 de mayo de 1991 (CASE OF OBERSCHLICK v AUSTRIA), así como la sentencia de la CIDH recaída en el caso HERRERA ULLOA del 02 de Julio de 2004.
[9]Al respecto, véase la resolución 22/2005 del 1 de febrero de 2005 de la Sala de Gobierno de TSJ Español, donde la consideración de “altamente impertinente” se considera motivación insuficiente de la sanción impuesta.
[3]H. B. Phillips, “On the Nature of Progress”, American Scientist, t. XXXIII, 1945, p. 255 (citado por Friedrich A. Hayek, “Los Fundamentos de la Libertad” 5ta edición en español, Unión Editorial).
[4]Beatriz Boza Dibos y Christian Chocano Davis “Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad Profesional en Derecho” Primera Edición, pg 174.
[5]Ab. Carlos Cortaza Vinueza, “Separación entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador”, en Revista Jurídica Online, pg 243 y ss. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=100&Itemid=34
[6]http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/jurisprudencia/j_20080616_39.pdf
[7]Para un análisis realmente exhaustivo de las normas de ponderación revisar: El principio de proporcionalidad en sentido estricto: Miguel A. León Untiveros “Metodología para la aplicación de la Ley de la Ponderación y la fórmula del peso” en Foro Jurídico Nº 9, pg 49.
[8]Al respecto, véase los fundamentos 57 y 59 de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo con fecha 23 de mayo de 1991 (CASE OF OBERSCHLICK v AUSTRIA), así como la sentencia de la CIDH recaída en el caso HERRERA ULLOA del 02 de Julio de 2004.
[9]Al respecto, véase la resolución 22/2005 del 1 de febrero de 2005 de la Sala de Gobierno de TSJ Español, donde la consideración de “altamente impertinente” se considera motivación insuficiente de la sanción impuesta.
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